En uno de los últimos encargos que hemos recibido en el área del derecho de familia, nuestro cliente solicita la guarda y custodia compartida de su hija, así como la modificación de las demás condiciones económicas de su divorcio. Las especiales circunstancias del padre demandante, de cuya propiedad es la vivienda en la que residen madre e hija, ha hecho que la redacción de la fundamentación jurídica de nuestro escrito haya sido especialmente profusa para poder alcanzar los objetivos que nos hemos propuesto. A continuación recogemos un extracto de los párrafos más interesantes nuestros razonamientos jurídicos, que ilustran cual es el actual escenario en la adopción de la guarda y custodia compartida.
Es sobradamente conocida la última doctrina del Tribunal Supremo en la que cambia su posición hacia la guarda y custodia compartida como sistema preeminente a adoptar en las relaciones paterno y materno filiales después de la ruptura del matrimonio o relación análoga.
Por todas, citamos una reciente: Sentencia nº 576/2014, de 22 de octubre, del Tribunal Supremo. En esta resolución se declara el derecho del padre a ejercer la custodia compartida, por cuanto no concurre en el caso ninguna razón para desaconsejar dicho régimen, ya que de los hechos declarados probados en la Sentencia recurrida se deduce que los progenitores tienen establecido un sistema muy similar al de la custodia compartida, en el que no constan conflictos en su desarrollo y al que se ha llegado por la flexibilidad de las partes.
El Tribunal Supremo estima el recurso interpuesto por el padre demandante, con base en los siguientes argumentos: «SEGUNDO .- Motivo primero. En cuanto a la guarda y custodia del menor: La sentencia recurrida se opone a la doctrina del Tribunal Supremo, en cuanto que no tutela el derecho supremo del menor «favor filii» a mantenerse en el régimen de custodia compartida, porque el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, tal y como afirma el STS 1547/2012 de 9 de marzo con cita de las sentencias del TS 579/2011, de 22 de julio y 5787/2011 de 21 de julio . La razón se encuentra en que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que es más favorable para el menor.
Se estima el motivo.
Se alega por el recurrente que no concurre ninguna razón para desaconsejar el régimen de custodia compartida, máxime la escasa distancia entre el domicilio de los padres y con el Colegio y por el hecho de haber convenido armoniosamente la flexibilización del sistema de visitas.
De los propios hechos declarados probados en la sentencia recurrida se deduce que tienen un sistema muy similar al de la custodia compartida, en el que no constan conflictos en su desarrollo y al que en parte se ha llegado por la flexibilidad de las partes.
Pese a este aserto se entiende por la Audiencia que ello no es sustancial ni trascendente, tesis que no puede aceptar esta Sala, pues el propio tribunal de apelación reconoce que «lo cierto es que prácticamente está repartida su custodia entre los dos progenitores, lo que demuestra que los padres han sabido ser flexibles y generosos…».
De acuerdo con el art. 92, en relación con el art. 90, ambos del C. Civil se ha de entender que no concurre óbice alguno para la adopción del sistema de custodia compartida, dado que no se aprecia conflictividad entre los padres que lo desaconseje y la relación del padre con el menor es también lo suficientemente entrañable como para posibilitar un contacto más estrecho, que «de facto» ya se viene dando.
Hemos de referir, igualmente, que entre los dos procedimientos judiciales, han cambiado sustancialmente las circunstancias, dado el nuevo régimen legal que amplía la posibilidad de adoptar el sistema de custodia compartida, no siendo necesario contar con el preceptivo informe del Ministerio Fiscal.
En este sentido la STC 185/2012, de 17 de octubre, ha declarado inconstitucional y nulo el inciso «favorable» del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código Civil, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen.
Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado: La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma «debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea» (STS 25 de abril 2014).
Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : «se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel». Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. (Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013).
A la vista de lo expuesto es razonable declarar que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional (TC), de la que esta Sala se ha hecho eco, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal.
Complementario de todo ello es la reforma del C. Civil sobre la materia y la amplia legislación autonómica favorecedora de la custodia compartida, bien sabido que todo cambio de circunstancia está supeditado a que favorezca al interés del menor.
Junto con la modificación de la doctrina del TC, en el caso presente se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias hasta el punto de que padre y madre han flexibilizado el régimen de custodia favoreciendo una mayor estancia con el padre, habiéndose repartido la custodia prácticamente con ambos progenitores (art. 90 del C. Civil), concurriendo una situación de armonía entre ellos que facilita la adopción de la custodia compartida.
A la luz de estos datos se acuerda casar la sentencia recurrida por infracción del art. 92 del C. Civil y jurisprudencia que lo desarrolla, asumiendo la instancia, dado que en este caso con el sistema de custodia compartida:
a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.
b) Se evita el sentimiento de pérdida.
c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.”
En relación con las medidas de naturaleza patrimonial, la misma jurisprudencia nos dice que el sistema de custodia compartida incide de forma relevante en la contribución al sostenimiento de los hijos comunes e implica la búsqueda de fórmulas diferentes a las tradicionales, en las que se fija una pensión alimenticia a favor del menor y con cargo al progenitor no custodio. Ha de recordarse que el artículo 142 del Código Civil dispone que se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, comprendiendo también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad, y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, de tal manera que de conformidad con este precepto, la obligación de alimentos tiene un doble contenido: el primero entendido como simple función subsistencial y satisfactoria de una necesidad que de por sí es permanente y que desaparecería cuando el propio alimentista pudiera cubrir sus necesidades elementales, y el segundo como función educaciones y formativa. Por todo ello se suele establecer una forma de pago consistente en que “cada progenitor, con ingresos propios, atenderá directamente los alimentos cuando tenga consigo al hijo, debiendo hacer frente por mitad a los gastos escolares ordinarios, así como a los de salud que no estén cubiertos por la seguridad social o por seguro médico, siendo los gastos extraordinarios por mitad” (Sentencia nº 616/2014, de 18 de noviembre, del Tribunal Supremo).
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Exponíamos en el párrafo anterior que los alimentos a favor de los hijos comprenden, entre otros conceptos, la habitación.
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Esta cuestión de índole patrimonial no ha pasado desapercibida para los Tribunales cuando alcanzan la convicción de que ha de establecerse una guarda y custodia compartida, reiterando las resoluciones consultadas el déficit legislativo en la materia. La Sentencia nº 593/2014, de 24 de octubre, del Tribunal Supremo, recoge muy bien el actual panorama legal al respecto: “Lo que se pretende a través de este recurso es que la Sala adopte una solución con relación a la atribución de la vivienda al cónyuge no titular de la misma en casos de custodia compartida, sobre la que no existe jurisprudencia de casos similares, sin perjuicio de la fijación, caso de que procedan, de una pensión compensatoria y una pensión de alimentos a los hijos menores; atribución que, conforme al artículo 96.3 del CC, debe conllevar en todo caso un término concreto o límite temporal del uso, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala.
El recurso se estima.
El Código Civil ha incorporado modificaciones importantes en su artículo 92 en materia de atribución de la guarda y custodia compartida, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, y la declaración de inconstitucional y nulo el inciso «favorable» del informe del Ministerio Fiscal contenido en su número 8, en la STC 185/2012, de 17 de octubre. Lo que no hay es una regulación específica para adaptarla a esta nueva modalidad de custodia posiblemente por las variables que el sistema comporta. Si lo han regulado otras leyes autonómicas: a) Código Civil de Cataluña, redactado por Ley 25/2010, de 29 de julio, relativo a la persona y la familia, en cuyo artículo 233.20 atribuye el uso al cónyuge más necesitado con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron. b) El artículo 81 del Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba, con el título de Código del Derecho Foral de Aragón, el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas, que atribuye el uso de la vivienda familiar al progenitor que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda y, en su defecto, se decidirá por el Juez el destino de la vivienda en función del mejor interés para las relaciones familiares, señalando que la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores debe tener una limitación temporal que, a falta de acuerdo, fijará el Juez teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada familia y c) La Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat Valenciana, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, en cuyo artículo 6 señala que a falta de pacto entre los progenitores, en los casos de régimen de convivencia compartida, la preferencia en el uso de la vivienda familiar se atribuirá en función de lo que sea más conveniente para los hijos e hijas menores y, siempre que fuere compatible con ello, al progenitor que tuviera objetivamente mayores dificultades de acceso a otra vivienda; atribución que tendrá carácter temporal siendo la autoridad judicial la que fije el periodo máximo de dicho uso, sin perjuicio de que tal uso pueda cesar o modificarse, en virtud de decisión judicial, cuando concurran circunstancias que lo hagan innecesario o abusivo y perjudicial para el progenitor titular no adjudicatario.
(…) Lo cierto es que el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver «lo procedente». Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero”.
La doctrina también ha reflexionado sobre la problemática económica que implica el uso por un cónyuge de la vivienda privativa del otro, aún sin llegar a hablar necesariamente de guarda y custodia compartida, dado que es indudable que al cónyuge no propietario le está reportando un beneficio económico que podría ser equiparable a una pensión compensatoria o alimenticia en su favor.
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En procedimientos de liquidación de gananciales ya se viene hablando del quantum económico que representa el uso de la vivienda en la que permanecen los hijos menores de edad. La Sentencia nº 723/2007, de 27 de junio, del Tribunal Supremo, recopilando jurisprudencia de la misma Sala, determina que el valor del bien inmueble común se ha de ver minorado por el derecho de uso, en función del tiempo por el que se mantenga.
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Es decir, la tendencia es a considerar que el cónyuge no propietario que usa la vivienda titularidad del otro, aún en razón de los hijos menores de edad, debe realizar por ello una compensación económica.
Si entre ambos padres colaboran de forma justa y responsable para los cuidados del menor, no habrá problema económico en la custodia compartida.
Lo más importante es actuar con madurez. Buen aporte!